国际公法学（马工程）复习版

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绪论

第一节 国际法的重要性与国际法学研究的对象与方法

一、国际法的地位与重要性
国际法，作为国际社会成员必须遵守的行为规范，在调整国际关系、指引国家治国理政和促进人民福祉等方面发挥着重要作用。
作用：国际法是国家自身生存与发展的需要、国际法是全球治理与国际法治的需要、国际法是个人（自然人）生活和福祉的需要、国际法是法人经营活动的需要。总之，国家和人类活动的各个领域，上至外层空间，下至海洋洋底，无论是政治事务还是军事事务还是经济社会事务，也不论是公共事务还是私人事务，都离不开国际法，都与国际法密切相连。
二、国际法学研究的对象与范围
研究对象：主要是规制国际法主体行为的各种法律原则、规章、制度和机制。
研究范围：主要是围绕研究对象而展开和确定的。为两大部分，国际法基本原理和部门国际法。
第二节 马克思主义经典作家对国际法的贡献

一、马克思、恩格斯的国际法观点
六个方面贡献：①揭示了1815年会议及《维也纳条约》反动性的实质②鲜明地反对霸权主义和不平等条约③指出了殖民主义侵略战争的强盗性质④阐明了反对殖民统治的解放战争的正义性和合法性⑤提出了一系列国际法的基本准则，包括正义原则、和平原则、殖民地人民和民族独立与自决原则、和平解决国际争端原则等⑥创立了辩证唯物主义和历史唯物主义的国际法观和研究方法
二、列宁的国际法立场
五个方面：①抨击秘密条约的反动性质②反对殖民主义统治，主张民族自决（列宁“所有民族自决，就是民族脱离脱离异族集体的国家分离，就是组织独立的民族国家”）③揭示了战争的本质，提出区分不同类型的战争④提出了“不割地、不赔款”的和约原则⑤首次提出了和平共处的国家间关系的准则
第三节 中国国际法学的形成与发展

一、1949年之前的中国国际法学
近代中国的国际法学特点：①国际法的译著和编著占有较大的比重②从事国际法教学与研究者几乎全部都是法科留学归国人员③中国近代的国际法著述与译著涉及战时国际法的数量较多④聚焦较多的国际法问题是不平等条约和领事裁判权
中华民国时期的国际法学特点：一方面继续大量翻译和引进西方国际法的著述，另一方面在移植西方国际法理论的基础上撰写和出版了一些国际法著作。二战之后中国国际法学者在远东军事法庭中发挥了重要作用，为国际法的实践做出了重大贡献
二、1949年之后的中国国际法学
新中国成立之初提出的一系列外交政策为我国在新时代国际法学的形成确立了指导方针。例如，“另起炉灶”、“打扫干净屋子再请客”原则。中国国际法学界的重心从移植西方国际法著述转向注重引进苏联的国际法学
“文化大革命”十年期间，中国国际法学几乎陷入停滞状态
第一部具有中国特色的国际法著作：周鲠生《国际法（上、下册）》
三、改革开放以来的中国国际法学
呈现特点：①国际法教学在中国迅速恢复和蓬勃发展②国际法研究在中国日趋全面和深入③中国特色的国际法理论逐步形成④中国国际法学者在国际影响力不断提升
四、21世纪中国国际法学发展的方向
特点：①构建和谐世界②推动国际关系民主化、法治化和合理化③坚持正确的义利观④构建全球命运共同体⑤推动全球治理体制变革
第一章 国际法的性质与发展

第一节 国际法的概念与特征

一、国际法的名称与定义
国际法（international law）有狭义和广义之分。狭义的国际法指的是国际公法（public international law），广义的国际法还包括国际私法（private international  law）和国际经济法（international economic law）。
“国际法之父”荷兰人格劳秀斯首次使用“万民法（古罗马的万民法至多是近代以来的国际私法）”来阐述调整国家之间的法律，在《战争与和平法》中所沿用。1879年英国哲学家和法学家边沁在其著作《道德与立法原理》中改用“国际法”，此后，一直延续至今。
分类：①一般国际法与特殊国际法（区域国际法）②国际公法与国际私法③国际公法与国际经济法
二、国际法与国际关系、国际政治
国际法与国际关系：国际法与国际关系的共同的基本元素和纽带是国家。国际关系使国际法形成和发展的社会基础，而忽视国际法的作用，国际关系则无序可言。
国际法与国际政治：国际法与国际政治有着紧密的关系。国际法律从属于国际政治，一个国家在国际上的实力在很大程度上既决定着该国对国际政治的影响，也决定着该国对国际法发展的影响。
三、国际法的性质与特征
国际法是法，与“国际道德”或“国际礼让”是有区别的。现在普遍认为，虽然国际法仍然主要是调整国家间的关系，但不再只是国家间的法律，而是属于整个国际社会的法律。
国际法的基本特征：1.从主体来看，国际法的主体主要是公权机构。2.从调整对象来看，国际法调整的是国际关系。3.从形成方式来看，国际法的形成主要靠各国在长期反复实践中形成的国际习惯和彼此间谈判缔结的协议，即条约。4.从调整的法律关系的相互性来看，国际法的大部分规则是相互的和对等的。5.从国际法规则的性质来分析，大部分都属于任意性规则，不具有强制性。  6.从实施方式来看，国际社会没有统一的行政机关来执行国际法。7.从司法权来看，国际社会没有统一的司法体系来适用和解释国际法并解决国际争端。
四、国际法效力的根据和范围
（一）国际法效力的根据
国际法学界在这一问题上先后形成了一些学派，对不同时期的国际法发展产生了重要影响，具有代表性的有自然法学派、实在法学派、国家意志说与国家自我限制说、社会连带学派、规范法学派、政策定向说等。
我国的国际法学者一般认为，国际法的效力根据使“各国意志的协调”。在国际社会全球化不断扩展和深化趋势下，当代国际法的效力根据不仅使各国意志的协调，还应该使国际社会各种行为体意志的协调。
（二）国际法效力的范围
国际法效力的地域范围：从理论上讲，一般国际法或普遍国际法适用于世界范围内的所有国家或整个国际社会；区域国际法或特殊国际法适用于地球上特定区域内的国家或区域社会。
国际法的时效：一般来说，国际法具有永久的效力。就条约的时效而言，有的条约明确规定了适用的期限。就国际习惯规则而言，一项国际习惯规则具有持久的效力，除非被废止或被新的习惯规则所取代。
第二节 国际法的形成与发展

一、古代社会及中世纪的国际法
虽然古代没有国际法的词汇和概念，但在一些文明古国（如古希腊、古罗马、古印度和古代中国）的确存在一定形式的国际法，对于后来国际法的形成和发展产生了影响。
中世纪： 1.从过渡时期到中世纪早期：国际法没有多少适用的空间，国际法发展几乎停滞。2.中世纪后期：设立了常驻使团；通过订立条约取得和划分海外领土。 3.西班牙时代：签订条约划分海域；确立“海洋自由”原则
二、近代国际法的产生与发展
1648年《威斯特伐利亚和约》标志着近代国际法的形成。
法国大革命和拿破仑战争促进了近代国际法的发展。
欧洲协作时期，在许多方面创造性地发展了国际法：1.开创和发展了定期多边会议制度2.促进了外交制度的法典化3.带来了国际条约数量的明显增多和种类的多样化4.明确禁止奴隶买卖，为后来的反对种族歧视和人权法的发展奠定了基础5.推动了国际河流制度的建立6.战争法、人道主义法和国际争端解决法的编纂有了新的突破
三、现代国际法的发展
五个方面：①国际法主体的数量急剧增加，国际法主体的类型由单一趋向多元②国际法客体和领域不断扩展，纯属国家主权管辖的范围相对缩小③国际社会日益组织化，促使国际法的制定从分散的状态朝着更加集中的方向发展④国际法更具有时代的进步性，更符合国际社会整体的利益和需要⑤国际法的强制力进一步加强，国际法的遵守机制更趋完善
四、当代国际法的趋势与挑战
趋势：1.国际法适用的领域或空间得到进一步拓展，如在反恐领域与文化领域2.国际法上“对一切义务”或共同体义务概念的形成和发展，在很大程度上增强了国际法的强制效力3.21世纪的国际法人本化趋势尤为突出4.21世纪初常设国际刑事法院的建立，实现了国际刑事责任制度的历史性突破
挑战：例如，在反恐领域、人权、环境等领域的体现
第三节 中国与国际法

一、中国古代国际法的遗迹
春秋战国时期诸侯各国间的关系规则类似于近代国际法规则。秦始皇统一中国后，中国进入了长达两千多年的大统一的封建帝国时代，国际法没有存在的社会基础
二、近代国际法输入中国
一般认为，国际法正式引入到中国始于1840年的鸦片战争。整个近代，国际法在中国的适用极其有限，而且大都是在不平等的条件下予以适用
三、中国与20世纪上半叶的国际法
中国于1920年参加国际联盟，从形式上进入了国际社会，中国为废除不平等条约作出的努力，中华人民共和国成立，不平等条约在中国彻底瓦解
四、新中国对现在国际法的贡献
六个方面：①主张和坚持公平、正义和进步的国际法发展方向②创造性地提出国际关系的基本准则③大力促进世界范围内的和平、发展、人权和法治事业④全面参与国际立法和国际决策⑤积极参加国际条约和适用国际法⑥一贯主张和平解决国际争端，并创造性地解决香港、澳门回归祖国的问题
第二章 国际法的渊源

第一节 国际法渊源的内涵与类别

一、国际法渊源的内涵
国际法渊源，是指国际法的具体表现形式。
《国际法院规约》第38条 一、法院对于陈诉各项争端，应依国际法裁判之，裁判时应适用：（子）不论普通或特别国际协约，确立诉讼当事国明白承认之规条者。（丑）国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者。（寅）一般法律原则为文明各国所承认者。（卯）在第五十九条规定之下，司法判例及各国权威最高之公法学家学说，作为确定法律原则之补助资料者。二、前项规定不妨碍法院经当事国同意本“公允及善良”原则裁判案件之权。
国际法的主要渊源归结为三种：条约、习惯国际法和为各国承认的一般法律原则，此外还包括国际法的辅助资料以及国际组织的决议。
二、国际条约
国际条约是国家间、国家与国际组织间或国际组织相互之间所缔结的、以国际法为准的书面协定。
当代国际法最主要的渊源：20世纪后条约数量增加。绝大多数条约是特别法，而非普遍法：仅约束成员国。约束力来源：“约定必须遵守”
三、国际习惯
（一）国际习惯的内涵与基本要素
国际习惯，更准确的称谓使习惯国际法，是指被接受为法律的一般实践或通例或做法。
国际习惯形成的两个因素：1.客观因素：一般实践或通例存在2.主观因素：一般的实践或通例被各国接受为法律，即法律确信
（二）国际习惯在一般实践方面的要求：①实践的持续性：必要的沉淀时间②实践的一贯性：在给定的范围内一直的行为③实践的主体应结合具体案情④实践的具体方式：国家间的外交实践、国际组织和机构的实践、一国内部的实践
（三）国际习惯在法律确信方面的问题：①一贯反对者原则：此原则再度重申了国际法的“自愿性”②速成习惯国际法主张的利弊：除去合理性，易沦为大国霸权的工具
（四）国际习惯的地位及其与条约的关系
虽然近几十年来其作用随着条约的大量产生有所减弱，但习惯国际法具有其存在的独立价值，在条约未涉及的国际社会的诸多领域，仍然起着不可替代的作用
国际习惯与条约的关系：1.条约与习惯相互补充和配合2.习惯可以被编纂为条约3.条约可以被作为习惯的证据
四、一般法律原则
法律的一般逻辑原则：例如，后法优于先法、特别法优于普通法等
各国在其国内法律体系中所共有的原则：例如，诚实信用原则、一事不再理原则等。除来自各国国内法的一般原则外，还应当有国际法的一般原则：例如，国家主权平等、尊重和保护人权、国际环境法中的预警原则、可持续发展原则等。
五、司法判例
不是国际法的主要渊源，是确定国际法规则的辅助手段，包括国际法院与国际仲裁庭的裁决，但作为国际法渊源的地位受到怀疑
六、公法学家的学说
是国际法存在的证明，不是国际法本身。对于法院认识国际法具有贡献和价值。国际法院及各国国内实践
七、国际组织的决议
不在《国际法院规约》的范围内：草拟之时未有此现象。不同国际组织决议的效力并不一样，应当根据该组织的章程确立。国际软法：在人权、环境、经济领域获得了广泛的重视
八、单边行动在国际法上的意义
为推动国际法的形成和发展作出了贡献。例如，条约的批准、给予外国人的待遇、宣布领海宽度、宣布防空识别区等。
国际法是各国力量的博弈和平衡，而不完全是国家之间的“共同意志”。
第二节 国际法渊源的位阶与强行法

一、国际法渊源的位阶问题
国际法渊源的位阶，是指在国际法不同种类的渊源之间，以及同一种类的不同渊源之间，是否存在着优先适用的问题。
首先，无明确的国际法规则确定渊源的位阶。其次，普遍规则在国际法的适用，很多时候可以解决规则之间的冲突问题。再者，国际法不成体系。在实践中，位阶理论在确定国际法等级以及效力层次上作用有限。
二、国际强行法
（一）国际强行法的内涵：国际强行法，又称强制法或绝对法，是指国际法中普遍适用于所有国际法主体，国际法主体之间必须绝对服从和执行，不能以约定的方式予以损抑的法律规范。
（二）国际强行法观念的起源和发展：体现了自然法理论在国际法领域的影响，概念的引入学者为奥地利学者菲德罗斯。给国际法的发展带来了新动力，一定程度上扭转了国际法的传统地位，被赋予很高的期望。
（三）国际强行法的特征：普遍性、强制性、优先性。1969年的《维也纳条约法公约》第一次正式使用了强行法的概念。
（四）国际强行法所包含的规则：①维护人类基本安全：例如，对侵略罪、危害人类罪、战争罪等国际公认罪行的普遍管辖和全球惩治②保护基本人权：例如，禁止种族隔离、禁止哭醒和其他有辱人格待遇、禁止奴隶、保护妇女和儿童免受贩运的权利等③保护国家基本利益：例如，国家主权平等、不干涉内政、禁止使用武力或武力威胁等
（五）国际强行法的适用：应适用于国际社会的一切成员。实践中主要通过国际司法机构的判例在具体案件中予以辨识和确认
第三节 国际法的编纂

一、国际法编纂的含义和类型
（一）国际法编纂的含义：国际法的法典化。取向：现有法订成法典；建立新的原则、规则和制度。
（二）国际法编纂的社会意义：①改善国际法不成体系和不够精确的现象②官方编纂产生的有关文件，作为确立和阐述国际法原则的重要证据，对国际法的发展也有重要作用。
（三）国际法编纂的类型。从形式的角度看：全面编纂；个别编纂。从主体的角度看：民间的非官方编纂；官方编纂
（四）国际法编纂的历史：非官方编纂：法学家的个人编纂；学术团体的编纂活动；官方编纂：1.各国政府编纂，例如，《利伯尔法典》 2.国际会议的编纂，19世纪初到20世纪上半叶3.国际组织的编纂，主要是联合国和国际联盟
二、联合国编纂国际法的活动
（一）国际法委员会（ILC）
程序：国际法委员会向联合国大会提出编纂选题或大会提出选题；由委员会讨论草拟公约草案；提交大会；公约草案由大会或召开外交会议讨论通过；开放给各国签署和批准。
明确区分“编纂”和“逐渐发展”：前者主要目的在于确定现有法，后者的目的则在于创立新的国际法规则
联合国法律事务厅编纂司担任国际法委员会的秘书处工作，就有关逐渐发展与编纂的一般性问题及委员会议程上的特定专题编写研究报告和调查报告。
（二）联合国的其他机构：联大第六（法律）委员会、国际贸易法委员会、联合国人权委员会、和平利用外层空间委员会、联合国秘书处、世界卫生组织、世界银行集团、国际货币基金组织……
第三章 ……

第四章……

详见：