国际公法

对不起我是保安

贾兵兵教授《国际法理论与实践》
王铁崖教授的国际法
第一课

国际法是法，与“国际道德”或“国际礼让”是有区别的
不能将国际法是不是“法”与国际法是否有效、是否被妥善实施相混淆
比利时国会号案（Parlement Belge，The）英国上诉法判决的案件。1876年2月英国和比利时签订的《邮政通讯条约》第6条规定，来往于奥斯坦德和多佛尔之间的邮船享有与军舰同样的待遇。比利时国会号是一般邮船，属比利时国王所有，并受其控制和使用。它还作为政府公用船，搭载比利时海军军人。一次，该船与一般英国船发生碰撞，英国人要求赔偿损失，并向英国海事法庭提起诉讼。比利时拒绝出庭。英国检察总长也就此事提出异议，认为该法院无管辖权。但该法院向原告发出扣押令，检察总长请求英上诉法院作出判决。上诉法院于1880年2月作出判决，认为，主权者人身在其他国家法院享有司法管辖豁免是一原则。各国主权者的绝对独立性，各主权者相互尊重其独立和尊严的国际礼让，使各国对于在本国领土上的其他主权者的人身免除行使属地管辖权。对主权者的财产也同人身一样应免除司法管辖权。对比利时国会号进行任何调查等于行使司法管辖权。
思考：
国际法是不是法律？
国际法是国家间的法律还是国际共同体的法律？
国际法的性质：
1.国际法是分散的国际社会中的平位法
2.国际法是具有平等法律地位的国家之间的协定法
3.国际法是以国家自愿接受为主要实施方式的弱法
4.国际法是以大国意志为核心的不对称法
习惯法：一贯反对者原则

国际法的性质
1.从主体来看，国际法的主体主要是公权机构。
2.从调整对象来看，国际法调整的是国际关系。（特定领域内才会涉及个人关系，如《国际人权法》）
3.从形成方式来看，国际法的形成主要靠各国在长期反复实践中形成的国际习惯和彼此间谈判缔结的协议，即条约。
4.从调整的法律关系的相互性来看，国际法的大部分规则是相互的和对等的。
5.从国际法规则的性质来分析，大部分都属于任意性规则，不具有强制性。
6.从实施方式来看，国际社会没有统一的行政机关来执行国际法。（国内法有统一的执行机关）
7.从司法权来看，国际社会没有统一的司法体系来适用和解释国际法并解决国际争端。

我国的国际法学者一般认为，国际法的效力根据是“各国意志的协调”。

第二课

判例，学说和国际组织的决议本身不是国际法的渊源，而是渊源之一的一般法律原则的来源。（司法判例及各国权威最高之公法学家学说、国际组织的决议是国际法的辅助资料。
《国际法院规约》第38条
第三十八条

一、法院对于陈诉各项争端，应依国际法裁判之，裁判时应适用：
（子）不论普通或特别国际协约，确立诉讼当事国明白承认之规条者。
（丑）国际习惯，作为能例之证明而经接受为法律者。
（寅）一般法律原则为文明各国所承认者。
（卯）在第五十九条规定之下，司法判例及各国权威最高之公法学家学说，作为确定法律原则之补助资料者。
二、前项规定不妨碍法院经当事国同意本“公允及善良”原则裁判案件之权。

国际法的渊源
1.条约（绝大多数条约是特别法，而非普遍法）
2.习惯国际法
3.为各国承认的一般法律原则

国际条约
特例：《联合国宪章》在宗旨和原则方面，规定了非成员国需要承担的义务，这是对传统条约法的一个重要突破。
约束力来源主要是各自诚信、互相监督。

国际习惯
国际习惯，更准确的称谓是习惯国际法，是指被接受为法律的一般实践或通例或做法； 对所有的国际法主体都具有约束力。
1.客观因素（物质要素）：一般实践或通例（usus， general practice）存在各国反复一致的从事某种行为的实践；（先占）
2.主观因素（心理要素）：一般的实践或通例被各国接受为法律（承认其法律约束力），即“法律确信”（opinion juris）它要求上述重复一致的行为模式被各国认为具有法律拘束力，即存在所谓法律确信。
国际习惯的证明
国际习惯是实践（而非立法）的产物，具有不成文的特点，因此要证明一项国际习惯的存在，必须从国际法主体及官方的文书和实践中去寻找证据，具体包括：
（1）国家间的各种文书和外交实践；（民间记载不能拿来证明，比如游记关于风土人情的记载不能用于对领土纠纷的证明）
（2）国际组织和机构的各种文件，包括决议判决等；
（3）国家的国内立法，司法，行政实践和有关文件。
持续反对者规则（英挪渔业案，P50）                                                                                速成习惯法，若泛化解释，容易沦作大国霸权的工具。
国际条约和国际习惯都是国际法的重要渊源，但二者的效力存在差异，国际条约原则上只约束缔约国，而国际习惯一旦形成，对国际法主体都具有约束力。
条约中体现的国际习惯对非成员国也有约束力（如《关于禁止发展、生产、储存和使用化学武器及销毁此种武器的公约》）

一般法律原则（国际习惯需要证明，一般法律原则不需要证明）
一，法律的一般逻辑原则
二，各国在其国内法体系中的共有原则
三，国际法的一般原则（尊重和保障人权、国家主权平等、保护环境等等）

国际法的辅助资料
1.司法判例（抽象出一般原则可以普遍适用，最常见的是援引为习惯的证明。）
2.公法学家的学说（不具有直接的说明力，不能直接援引为说明依据，只能作为依据证明）
3.国际组织的决议（“国际软法”，不少国际组织的决议最后会形成条约）

单边行为（宣布领海宽度、接受引渡请求等等）

甲、乙、丙、丁四国是海上邻国，2000年四国因位于其海域交界处的布鲁兰海域的划分产生了纠纷。同年，甲国进入该区域构建了石油平台，并提出了划界方案；2001年乙国立法机关通过法案，对该区域作出了划定；2002年丙、丁两国缔结划界协定，也对该区域进行划定。2004年某个在联合国拥有"普遍咨商地位"的非政府国际组织通过决议，提出了一个该区域的划定方案。上述各划定方案差异较大。根据国际法的相关原则和规则，下列哪一选项是正确的？
A. 甲国的行为不构成国际法中的先占，甲国的划界方案对其他国家没有拘束力（不是无主地，四国已经产生争议）
B. 乙国立法机构的法案具有涉外性，构成国际法的一部分，各方都应受其拘束（国内立法虽有涉外性，无法决定其他国家接受与否）
C. 丙丁两国缔结的协定是国际条约，构成国际法的一部分，对各方均有拘束力
D. 上述非政府组织的决议，作为国际法的表现形式，对各方均有拘束力（各方的协商结果不是国际渊源）

国际法的编纂
国际法委员会（ILC）（International Law Commission Of the United Nations）

第三课

思考：
国际法与国内法的关系问题的实质是：
1.在彼此并存时，各自的法律效力如何？
一元论：国际法与国内法是同一个法律体系，是一个法律概念或一个法律体系的两种表现，具有一系列共性或统一性。
二元论：1. 国际法与国内法有重大差异，是两个不同的法律体系。2. 国际法与国内法没有隶属关系，在效力上是平行的。3. 国际法只有转化成国内法才能在国内法院适用。
协调论：国际法与国内法是相互联系的，不是彼此对立的；因为国家是制定国内法的，同时也是参与制定国际法的，并且国家的对外政策影响其对国际法的立场；
国际法上的权利义务在国家内部到底根据什么形式，通过什么程序如何具体履行的问题，是一国主权范围内的事情，应由国内法来加以补充规定。
2.在彼此发生抵触时，何者处于优先地位？
一元论的两个观点：国内法优先说（黑格尔的国家至上）和国际法优先说
前者：国家主权是绝对的，国家的意志是至高无上的。国际法是国家对其主权意志“自我限制”的表现（所以当此限制不符国家利益时便解除限制）。国际法的效力来自国内的宪法，国家的缔约权是由国内的宪法直接授予的，国际法实际上是国内法中的“对外公法”。
后者：1. 国际法决定国际关系和国际秩序。2. 国际法优先于国内法适合人类发展需要。 3. 国内法的效力来自国际法。

国际法在国内的适用方式：


转化方式是指为使在国际法上对本国有效的条约在国内法律体系中生效，需要通过立法机关的立法程序将国际条约转变为自己国家的国内法。

国际习惯和国内法
国际条约和国内法
民商事范围内，原则上直接且优先适用，当知识产权领域已经转化的除外。（所谓"直接"适用，是指法院在审理涉外民商事纠纷时可以引用国际条约的某条某款作出判决;所谓"优先"适用，是指在国际条约某项规定与我国国内法有冲突时，国际条约的该项规定优先于国内法适用，只有能"直接"适用的条约才有"优先"适用一说。），另外，申明保留的条款除外。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第四条：

涉外民事关系的法律适用涉及适用国际条约的，人民法院应当根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十二条第二款以及《中华人民共和国票据法》第九十五条第一款、《中华人民共和国海商法》第二百六十八条第一款、《中华人民共和国民用航空法》第一百八十四条第一款等法律规定予以适用，但知识产权领域的国际条约已经转化或者需要转化为国内法律的除外。

行政性质的则不能直接适用。
《最高人民法院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》第七条：

根据行政诉讼法第五十二条第一款及立法法第六十三条第一款和第二款规定，人民法院审理国际贸易行政案件，应当依据中华人民共和国法律、行政法规以及地方立法机关在法定立法权限范围内制定的有关或者影响国际贸易的地方性法规。地方性法规适用于本行政区域内发生的国际贸易行政案件。

根据国际法有关规则和我国有关法律，当发生我国缔结且未作保留的条约条款与我国相关国内法规定不一致的情况时，下列哪一选项是正确的
A．如条约属于民事范围，则由全国人民代表大会常务委员会确定何者优先适用
B．如条约属于民事范围，则优先适用条约的规定，但知识产权条约中已经转化或应当转化的除外
C．如条约属于民事范围，则由法院根据具体案情，自由裁量，以公平原则确定优先适用
D．我国缔结的任何未作保留的条约的条款与中国相关国内法的规定不一致时，都优先适用条约的规定

第四课（国际法基本原则）

国际法基本原则在性质上属于一般法律原则，构成国际法的渊源。
国际法基本原则的概念：国际法基本原则是指那些被各国公认或接受、具有普遍约束力（对世义务）、适用于国际法各个领域并构成国际法基础的法律原则。
国际法基本原则是国际社会的宪法性原则
国际法基本原则的主要内容：
国家主权平等原则（主权作为国家的固有权利，表现为三个方面：对内的最高权、对外的独立权和自卫权）
禁止以武力相威胁或使用武力原则（和平解决国际争端原则，并不禁止一切武力的使用，也就是说和平并不等于非武力）

不干涉内政原则                                                                                                                 内政就实质而言是国家在其管辖的领土上行使最高权力的表现；
内政是不属于国际法调整的内容。不是一个单纯的地域上的概念，判断某一项事项是否属于内政，要看其是否本质上属于国内管辖的事项，以及该事项中的行为，是否违背已经确立的国际法原则和规则。
《防止及惩治灭绝种族罪公约》（CPPCG条约）第二条：

蓄意全部或局部消灭某一国族、族群、种族或宗教团体，犯有下列行为之一者：
杀害该团体的成员。
致使该团体的成员在身体上或精神上遭受严重伤害。
故意使该团体处于某种生活状况下，以毁灭其全部或局部的生命。
强制施行办法，意图防止该团体内成员生育。
强迫转移该团体之儿童至另一团体。

保护的责任
民族自决原则（民族自决原则中独立权的范围只严格适用于殖民统治下的民族的独立。）

第三章 国际法主体（国际法律人格者）

概念：指具体直接享有国际法上权利和承担国际法上义务的能力的国际法律关系的独立参加者。
国际组织是一种有限的、派生的、非基本主体的国际法主体（1949年联合国职员损害赔偿案）。




国际组织的法律人格多为授权说。
争取独立的民族
法人作为国际法的主体问题
非政府的民间国际组织：国际奥林匹克委员会、国际红十字组织。
跨国公司（跨国公司）

个人、非政府间国际组织、法人（）

国家的要素和类型

二、国家的类型

• 单一国：全国只有一部宪法、人民拥有统一国籍、中央政府行使最高的立、司法和行政权力
  
• 复合国：联邦、邦联、其它特殊的国家集合体，如英联邦
  
• 永久中立国：自愿承担永久中立义务；国际条约加以保证
  
• 附属国：现今已不复存在
  

永久中立国：
1.自愿承担永久中立义务，包括：
不得对他国进行战争或参与战争，但有权对外国对武力攻击进行自卫
不缔结与中立义务相抵触的条约：如军事同盟条约、共同防御协定
不采取任何卷入战争的行动或承担这方面的义务：如允许外国军队入境或允许外国在其境内建立军事基地
2.永久中立地位由国际条约加以保证。
《建立新的国际经济秩序宣言》、《建立新的国际经济秩序行动纲领》和《各国经济权利和义务宪章》
基本权利：
一、独立权
二、平等权
三、自卫权
自卫权是指国家为了保卫自己的生存和独立而具有的权利。
国防权：国防建设的权利
自卫权：武装自卫行动的权利
限制：根据《联合国宪章》第51条和国际习惯法
  1、前提条件：受到武力攻击（武力攻击不包括向反对派提供武器或后勤、财政或其他支持的援助行为）
  2、时间条件：安理会“采取必要办法以维持国际和平与安全之前”
  3、实施条件：行动应向安理会报告
  4、武力限度：遵守必要性与相称性原则
四、管辖权
管辖权（又称“国家管辖权”）是指国家根据国际法对特定的人、物和事件进行管理或施加影响的权力，它反映了国家主权平等原则和不干涉内政原则。

• 属地管辖权：国家领土主权的重要内容；受到外交豁免权、主权豁免、领海无害通过权等的限制（优于其他三种管辖）
  

• 属人管辖权：指国家对具有其本国国籍的人实行管辖的权利，而无论该人在国内还是在国外
  

• 保护性管辖权：国家对于外国人在该国领域外侵害该国的国家或公民的重大利益的犯罪行为行使管辖的权利
  

• 普遍性管辖权：指根据国际法的规定，对于严重危害国际和平与安全以及全人类利益的某些特定的国际犯罪行为，各国均有管辖权，而不问这些犯罪行为发生的地点和罪犯的国籍
  

结局迥异:“中国马牌”烟花在美国爆炸伤害案述评。

国家及其机构和财产包括国家元首，政府首脑和外交代表以及外国的国家行为和国家财产。

国家豁免
（1）狭义的管辖豁免一国法院不得受理以外国国家为被告或以外国国家财产为标的的诉讼，即外国国家不能被诉，除非经后者同意。
（2）判决前执行豁免，是指未经一国同意，不得在另一国法院的诉讼中，针对该国财产采取判决前的强制措施，如查封和扣押措施，包括诉讼前强制保全措施。
（3）判决后执行豁免：即使国家在外国法院败诉，该国也不受强制执行的约束，即国家财产不受所在国法院的抵押和强制执行。

放弃豁免的条件（派代表出庭并不一定意味着放弃管辖豁免）：
1.放弃必须自愿的
2.放弃是对特定案件的放弃
3.放弃的意思表示必须清楚明确的。
我国坚持绝对豁免。
国家行为可分为两类：
国家对于管辖豁免的放弃，并不意味着对执行豁免的放弃
1、统治行为或主权行为：政治、外交以及军事行为2、管理权行为或私法行为：私人或法人从事的行为（商事行为），

不得援引豁免：
商业交易；雇佣合同； 人身伤害和财产损害；财产的所有、占有和使用；知识产权和工业产权；参加公司或其他集体机构；国家拥有和经营的船舶。
仲裁协议的效果
《联合国国家及其财产管辖豁免公约》
国际法上的承认

国际法上的承认是指国际法主体（如现存国家和国际组织等）对新国家、新政府或其他情势的出现表示接受，并表明愿意与有关实体发展正常关系的单方面行为。

承认的方式
1. 明示承认和默示承认
默示承认的方式主要包括：
①与承认对象建立正式外交关系。外交关系的建立以互设使馆为标志，任何一级使馆(包括大使馆、公使馆、代办处)的建立都意味着外交关系的建立。
②正式接受领事。
③与承认对象缔结正式的政治性条约。只有缔结政治性条约，例如双边友好同盟条约等方构成法律意义的承认，签订双边投资条约、双边税收协定等商业性条约不构成法律意义的承认。
④正式投票支持参加仅对国家开放的国际组织等行为。

2. 法律上的承认和事实上的承认