单纯谈论『中英联合声明』是不是还有效。
联合声明签与 1984 年 12 月 19 日,按照香港基本法起草人之一肖蔚云先生在 2001 年 One Country Two Systems: An Account of the Drafting of the Basic Law 一书里解释,它是基本法的制定与权威性的基础。基本法也在序言中重申了联合声明的有效性。但讨论联合声明在国际公法的法理下的有效性,基于几个方面:1)条约法公约的适用性,2)定义条约本质,3)条约有效性。
1)条约法来自维也纳条约法公约与国际习惯法。英国与中国都是维也纳公约的签署国,但中国在签署联合声明时还未加入维也纳公约。但由于维也纳公约基础与国际习惯法,在公约生效后(1980),非公约缔约国也当遵守于公约规定。这是对公约前国家间其他条约的尊重的表现。
2)维也纳条约法公约第二条:「称“条约”者,谓国家间所缔结而以国际法为准之国际书面协定,…,亦不论其特定名称如何」。即:虽然联合声明以「声明」为名,但因是双方政府首长所签署的,有法律约束力的,并于 1985 年在联合国注册为条约性质,所以即便「声明」二字一般不具有条约定义,但联合声明应按条约法所规束。
3.1)这是目前讨论的重点。外交部最早在 2017 年答记者问就提出了,在香港移交主权后,联合声明自动失效。但这提议没有法律基础。国际公法一个原理叫默认持续有效(Presumption of Continuance in Force):除非适用于维也纳公约的中止条款,一个条约应持续有效。这一条也适用于条约法内所有义务都被履行后的情况。(比如关于国界的条约,不会在双方都按照义务建立地理标记后就自动废止)。
3.2)基本法是否可以被看作代替联合声明?香港特别行政区基本法是香港的宪制性文件,不属于公约的「缔结后订条约」的定义,所以不符合默示中止的条目。
3.3)条约终止相关的条款在维也纳公约第五编规定。首先联合公约并没有列出自身的终止时间,也没有有关单边退出的条款。公约第四十六至五十三条规定了条约的实效条件(比如与国内法冲突、错误、诈欺等)。中国并未对联合声明提出类似异议;反而建立基本法的行为正是对联合声明有效性的肯定。
3.4)维也纳公约第五十六条的退出条例,需要「由条约之性质可认为含有废止或退出之权利」。联合声明并没有类似条例;并且退出条例有明确的步骤,如需十二个月通知期,中国在此前并没有此步骤。
在适用的中止条款的缺失下,中英联合声明在法理上应仍旧属于有效文件。